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实证思路虽然强调实际的制度现状以及制度制约，但是并未因此否认"法律论证理由应当充分"这一理想。

[41] 许崇德:《人权入宪的重大意义》，载《许崇德全集》第四卷，中国民主法制出版社2009年，第1205页。[⑧] 参见许崇德、张正钊主编，韩大元副主编:《人权思想与人权立法》，中国人民大学出版社1992年。

[14] 许崇德:《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年，第209页。其基本理念是一个人须克服虚假自我，做真实的自我的主人，且认为消极自由和民主完全是两种不同的东西。总括起来，许老师指出基本权利限制的三个规范依据，认为限制实属必要。[42]我们许多同志总是数落罢工自由的一系列坏处，却看不到它是公民用以反对官僚主义、专制主义的最后的宪法武器。四是人权一经由宪法和法律确认并保护，它就是一种法定权利，成为法律所调整的社会关系。

第三十三条规定：‘任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。[③]这一自由传统被托克维尔等发扬。其次，更为重要的是，在使司法者和被司法者之间显得地位平等，或使司法者显得平易近人之际，上述"文学化"，以亲和打动效果，潜移默化地提升了司法者在被司法者心目中的地位，巩固了司法者的魅力型权威，进而加强了其司法权威。

在一起监护权纠纷案件中，一位祖母在儿子去世后，要求孙子留在身边，而孙子的母亲要求自己带孩子。[7]倒是个别法律实践者明确提到应关注这种文学化修辞叙事，参见何雅静（江苏省吴江市人民法院）："站在法律与文学的边缘"，载《人民法院报》2007年1月29日，第8版。作为司法方法的探索，为人熟知者，如规范理论的科学主义，以及经验实证的实用主义，[5]均未对其予以关注。本文提到的几份经验材料，来自随笔性的法官"手记"，见诸《人民法院报》副刊（一般在第8版）。

同时，被司法者的确信，也能使"司法公平"更为顺利的实现。[37]Martha Minow, "Sroties in Law"，in Law's Stories: Narrative and Rhetoric in the Law, ed. Peter Brooksand Paul Gwirtz, New Haven: Yale University Press, 1996，p. 26. [38]Ian Ward，见前注[8]，p. 27。

[36]Thomas Cole, The Origins of Rhetoric in Ancient Greece, Baltimore: Johns Hopkins University Press,1991, p. 140，转引自波斯纳，见前注[31]，页585。"[20]在此，可看出，"你会觉得又过了一道坎"，是暗喻，具有类似文学化的推动对象自我想象、进而自我解脱的意义。以制度环境论，英语国家的司法者，无需承担像中国司法者有时无法回避的政治任务，如和谐解决纠纷，尽力避免上访。法官表达的观点在当事人看来很有道理。

同时，上述学者的憧憬，本身另包含了"法律语言可以而且需要通用"的追求，亦包含了"反对法律语言永远不被理解"的逻辑，只是意在"自上而下"。而在"间接引导"中，可发现"纯魅力"和"纯理智"的巧妙暗合。在此，还能更具有深度地看到，前面第二、第三节分析的"文学化"的两种功能，是在司法过程的特殊"需求／生产"的微观市场机制中，加以呈现的。当然，这又是有意思的中国基层司法经验。

众所周知，在不同群体甚至不同个体之间，"司法公正"的定义总是存在差异。[25]参见范愉："调解的重构（下）-以法院调解的改革为重点"，《法制与社会发展》2004年第3期，页107，注释53。

仔细思索上述两份多次讨论的经验材料，可有所发觉。这里提示着一个重要问题：也许当代中国基层司法中的日常话语"文学化"，本身即为比较有限。

诸如现实中不断申请再审、要求上访，包括一审之后提出上诉等，都表明法官权威、司法者观点没有被接受。[14]在中国基层法院人民法庭司法中是最为明显的。第三，本文的分析论证，也许可以部分有效地用于目前中国基层司法时常以文书形式展开的"法官寄语"（"法官后语"）实践，使其积极意义，更为明显地挥发出来。应当承认，当通过语言获得法律信息的成本不高，或没有障碍，司法中"文学化"的需求，就会逐渐减少，甚至最终消失。其效果是，"注意倾听讲述得很好的故事，会被吸引，不知不觉进入其中"。这里，魅力型权威呈现了两个层面：一是直接生动。

文学修辞叙事的亲和感染，可发挥"辅助"作用，是支持实际效果呈现的重要因素。但在调解中，依然可看到祖母如何顺利地通过"文学化"作用，来接受法官提出的"法律意义上的对错"。

[44]参与司法过程的被司法者一般存在着"抚慰"、"舒缓"以及"愉悦解决纠纷"的潜在渴望。其实，被司法者对实质问题或诉讼利益的基本关注，总会限定这种"文学化"的功能边界。

[15]王小慧："心结"，载《人民法院报》2007年3月21日，第8版。[24]其实，1999年最高人民法院在"人民法院五年改革纲要"（《最高人民法院公报》1999年第6期）中指出，要增强、公开判决书的说理性，这实质上就是考虑了被司法者理解的"司法公正"的要求。

而以社会条件论，英语国家的社会民众，亦无对司法者的司法行动形成某种中国式的社会压力，如抱怨司法者"司法冷淡"，相反，则是通常较为尊重司法者，于是，司法日常话语的"文学化"成为学术盲点，亦在情理。而如以上述第一份经验资料为例，比如"插说"、"比喻"，我们也能发现类似效果。但司法本身，似乎应避免"吸引"、"号召"、"行政"。以上述第一份经验材料为例。

其内容是： 乡镇法庭面向农村，当事人大多来自农村，很多都是种菜的行家里手，都很乐意传授自己的种菜经验，一边聊着种菜的点点滴滴，一边把话题扯到刚开完庭的案子上。[59]经验典型例子，如中国基层法官宋鱼水。

一次，老庭长在一起离婚案件开完庭后，把原、被告叫到菜地旁聊天。再如，政府不断自上而下地强调政治稳定（如尽力避免上访）。

老庭长（此时山东省垦利县人民法院永安法庭庭长）"醉翁之意不在酒"，一场以种菜为题的聊天，不但拉近了法庭与群众的距离，更增进了原、被告之间的思想交流。其实，这也是为何有的司法过程根本没有或根本不需要"文学化"的重要原因之一。

另外一位年轻基层法官也提到：老法官对我说，"你现在是法官，如果你连自己内心的天平都不能平衡，你怎么能够做天平的守护者啊？"参见朱经文："永远做天平的守护者"，载《人民法院报》2007年3月28日，第8版。事实上，不少司法者私下总爱讲述玩笑，展现幽默，或用"文学化"方式表达意思。其二，如果不从"文学意识"角度分析这种活动，司法方法的丰富性，也就可能不知不觉地被缩小、减少。第一，老庭长运用巧妙的倒叙引导，先说过去，再提现在，将表面话题（过去怎样种菜）逐渐推向实质话题（如现在离婚问题），使原来拒绝实质话题的当事人，不知不觉地接受进而转入对某些道理反省。

[25]可以想见，如果在当事人之间、当事人与法官之间，法官通过"文学化"方式，辅助性地营造了良好氛围，而不仅仅运用实用技术，或仅仅传达实用信息，情况也许另样。其功能，第二，则在于微妙地转变纠纷各方的角色认定，即让纠纷各方不仅意识到"他者是纠纷的对立一方"，而且更多地意识到，"他者和自己角色类似"，如都是有经验的菜农，同时，彼此可能还是"相互合作的角色"，如总会交流种菜经验。

作为限定，我须指出，中国基层司法日常话语的"文学化"，是和中国基层特定社区语言、群体感受、场合情景、表达习惯等密切联系的，也是与其相互对应、因此产生效果的。怎样理解这些经验材料？ 通常说，看到它们，一般研究或实践法律的读者容易觉得，其仅反映司法者平易近人、措辞运用较为策略的话语作风，未必或没有反映典型的"文学"，如散文、诗歌、小说式故事表达。

批评对立面之一正是一直存在的主张科学主义法律逻辑的思潮。但我已期待，从较低限度来理解这一经验的可能性。